论现代商法的基点、形式与我国商法的体系化建构

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现代商法应当是以商事企业和典型商事交易为立法基点,以单行法为表现形式,沿着企业与典型商事交易方向发展的商法规范体系。

2011年1月中国特色社会主义法律体系已经形成,这一法律体系以宪法为统帅,以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干,由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成。我国经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面实现了有法可依。这一宣告也意味着我国商法体系已经基本形成。

1.我国商法规范的内容体系。法律体系就是法律规范体系[35],我国商事实体规范包括:(1)企业法律规范。主要有以公司、合伙企业、个人独资企业、国有企业、集体企业和农民专业合作社等种类为对象制定的企业组织法群。(2)商事行为法律规范。包括有形的商品交易规范,无形的知识产权交易规范,银行、保险和信托等金融产品交易规范,以及票据、股票、债券、基金券和期货等交易规范。另外,还就现代商事交易方式创立了融资租赁、招投标和拍卖等法律规范。(3)商事监管法律规范。第一,对商事主体设立和营业实行许可和登记制度;第二,对涉及社会公共利益的产品质量、广告、不正当竞争与垄断行为、金融与资本市场的重大交易等实行审查批准或检查制度。(4)商事组织和行为宏观调控法律规范。主要是指为促进乡镇企业、中小企业、对外贸易和循环经济的发展,分别出台的引导、推动、扶持、激励与约束相结合的法律政策措施。(5)商事法律责任规范。包括商事主体的严格责任和连带责任规范。第三,我国商事立法中设置了许多非诉讼性质的商事程序规范。一是各类企业的设立、变更、终止和破产程序;二是商事交易程序,例如,公司股票、债券的发行和上市交易程序,公司并购程序,票据转让和交易程序,拍卖和招投标程序,等等。

2.我国商法的层级结构与形式体系。在民法典制定之前,我国商法体例和表现形式立足于经济改革急需法律供给的国情,选择了单行法形式,按照立法权限分层次地建构商法的体系。第一层级,全国人大常委会制定的商事单行法。主要有《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国全民所有工业企业法》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》《中华人民共和国个人独资企业法》《中华人民共和国农民专业合作社法》《中华人民共和国企业破产法》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国证券投资基金法》《中华人民共和国拍卖法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国票据法》《中华人民共和国信托法》《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国保险法》《中华人民共和国海商法》等。第二层级,国务院就商事领域制定的行政法规以及最高人民法院就商事单行法所作的司法解释。可以概括为三类。一是授权先行制定的商事法规。例如,《中华人民共和国城乡个体工商户管理暂行条例》《中华人民共和国私营企业暂行条例》《中华人民共和国劳动就业服务企业管理规定》《中华人民共和国关于鼓励华侨和香港澳门同胞投资的规定》《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》等均属于此类。二是为实施商事单行法而制定的配套法规。例如,《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》《中华人民共和国外资企业法实施细则》《中华人民共和国企业法人登记管理条例》《中华人民共和国全民所有制工业企业转换经营机制条例》《中华人民共和国公司登记管理条例》等。三是最高法院针对商事单行法适用问题所作的司法解释。如《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》《关于适用〈合同法〉若干问题的解释》《关于适用〈公司法〉若干问题的解释》等。第三层级,省级人大及其常委会、经济特区和较大城市人大及其常委会制定的地方性商事法规。例如,《深圳经济特区商事条例》《陕西省股份合作企业条例》等。地方性商事法规通常是在没有全国性立法和行政法规的情形下,为了规范本地商事活动的发展,由地方立法机关制定的具有拾遗补缺性的法律。

3.我国商法的功能结构体系。商法功能一般说来是指商法对商事组织关系和交易关系的调控作用和效果。商法功能结构由许可、鼓励、推动、促进、限制、禁止和矫正等功能构成。各项调整功能健全、协调统一,发挥整合效用,是商法功能结构合理和完善的标志。20世纪80年代至90年代初期,我国商事活动领域曾出现“一放就乱、一管就死”的怪圈,说明商法的促进功能与约束功能未能实现有机结合和统一。经过40多年的商事法制建设,现今我国商法调控的功能基本齐备,并能够实现自治与强制、激励与约束、保护与制裁机制的协调统一。

我国商法体系形成于经济体制改革转型时期。经济改革使我国从农业社会走向现代工业社会,社会生产方式、生活方式发生了翻天覆地的变化,社会秩序的调整和转型,必然伴随着现代化商法体系的形成和制度建设。首先,市场主体、社会阶层多元化,多种所有制形式并存、共同发展;其次,科学技术日新月异,生产力得到很大的提高,生产资料和生活资料充分涌流,经营创新、新商品、新交换方式层出不穷,社会稳定繁荣;最后,社会财富分配方式多样化,人民收入和生活水平有了前所未有的提高。经济基础的更新发展必然要求上层建筑与之相适应,尤其要求商法及其体系保护改革开放的成果。为此,我国在商法领域围绕各项重大经济改革,陆续相应地制定了一系列商事法律、法规,商法架构体系基本形成。我国商体系的形成与经济改革开放的进程具有同步性。经济改革开放造就了我国商法体系,商法律体系的形成及调整功能的发挥,同时也促使经济改革开放的成功。

如果我们把商法体系的形成,放在改革开放和社会主义现代化建设的宏伟大事业中审视,放在依法治国、建设社会主义法治国家的历史进程中审视,放在人类法治文明发展进步的世界潮流中审视,可以发现其有以下几方面的特色。

1.借鉴与创新相结合。我国是商法后发型国家,使我国能够充分借鉴商法先进国家成功的立法经验和行之有效的制度,并结合我国的实际情况进行制度创新,以致较短的时间迅速完成了商法体系的构建。例如,在商主体方面,我国的个体工商户、个人独资企业、合伙企业、国有独资公司和农民专业合作社等制度都具有显著的特色。

2.经济改革与商事立法的互动性。经济改革产生新的经济关系,从中发现或提出商事立法的对象和宗旨;商事立法则将经济改革纳入法制的轨道,保护、促进其发展和深化。二者的互动关系,不仅需要先发展后规范,也需要先规范后发展,而不是单一的互动模式。

3.商法体系具有渐变性、过渡性和开放性。我国商法体系的形成,无论是观念的转变还是制度的构建,都是在不断摸索、不断总结、不断推进中逐步形成的。商法体系的过渡性表现为其结构的二元性:带有计划经济色彩与反映市场经济要求的立法并存;体现所有制与企业组织形式分类标准,以及反映城乡二元结构的企业立法并存。因此,转轨时期商事单行法之间的矛盾冲突在所难免。

我国现行商法体系建构方式在体例上没有采用制定商法典的形式,而是以单行商事法律、法规为载体。因此,整个商事法律规范的表现形式是一种分散立法模式。这种旨在突出不同阶段经济改革重点,创立商事单行法,逐渐扩展而成的商法体系,呈现出缺乏灵魂的疏散状态。以下,将进行全方位地审视。

1.商法体系仍然不完备。首先,商法体系还存在立法空白点。随着我国现代企业制度的建立,企业作为独立的市场主体,以自律为宗旨组建自治组织,如行业、职业和专业的协会、商会如雨后春笋,蓬勃发展。从1990年起我国相继开展了粮食、金属商品、金融和股指期货交易,依托互联网建立平台或门户网站进行商品交易或提供服务的商务活动迅速崛起,异常活跃。然而,时至今日,我国的行业协会法、期货法、电子商务法尚未出台,严重地制约着这些领域的发展。此外,金融消费者保护、银行卡和融资租赁业监管等也需要法律规制。

其次,商法体系存在着结构性缺失。我国商法体系中针对特定领域制定的特别法律规范已经基本齐备,但是缺少处于上位的一般法律规范,致使没有一般商法统领各单行商事法,难以形成逻辑联系紧密、结构严谨的体系,各商事单行法则处于离散状态。各个商事单行法特定的调整对象和范围无法彰显商法的一般价值理念、上位概念和基本原则,而特殊商法规范中的具体概念、规则和制度的商事法理基础薄弱;在适用过程中无法回归到一般法,进行目的和体系解释,造成商事单行法的适用性被削弱。如各类企业制度中尽管对经理或厂长的职权进行了列举式规定,但是商法体系却没有经理概念及经理权的一般规定。

最后,还有一些商法规范存在配套性缺失。我国许多商事单行法中就一些特别事项规定了授权国务院制定相关行政法规的条款,但是存在着有授权却未及时出台相应法规的现象。由此产生的立法盲点使单行法的相关规定无法发挥现实作用。2007年实施的《中华人民共和国合伙企业法》第五十九条规定:特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金,用于偿付合伙人执业活动造成的债务,具体管理办法由国务院规定。《中华人民共和国企业破产法》第一百三十四条授权国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定金融机构破产实施办法。以上授权行政立法至今尚未落实。

2.商法体系性不统一、不协调。首先,规范内容交叉重复。最突出的是关于商事主体登记的行政法规和规章,这方面由国务院和国家工商行政管理局分别制定的条例、规定、办法和意见等规范性文件多达20多项①。由于对商事主体登记事项和程序共性的特征没有进行高度概括性提炼,而基本上是按照一企业制定一套登记规范,这种“滚雪球式”立法模式,不但造成规范内容上的重复和交叉,而且加大了立法和执法的成本。另外,企业组织法方面也存在重复和交叉的立法现象,例如有限责任公司除了《中华人民共和国公司法》外,在《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》《中华人民共和国私营企业暂行条例》中均有规定。一方面,大量的内容重复、交叉;另一方面,不是出于实现特殊立法目的的需要,却对本质属性相同的构成要素作出不一致的规定,也与法理不合。

其次,规范之间有矛盾冲突。第一,我国现行商法体系的过渡性表现为其结构的二元性,带有计划经济色彩的商事单行法与以市场经济为理念制定的商事单行法之间,势必存在立法理念、制度设计和适用上的矛盾和冲突。第二,对同一对象作出不同的法律规定,产生的规范矛盾和冲突。现代企业的基本特点例如,《中华人民共和国公司法》第十五条规定公司“除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。而《中华人民共和国合伙企业法》第三条则规定:“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”二者关于公司能否成为普通合伙人的规定显然不一致。

商法体系存在这些缺陷的主要原因是我国商法体系以单行商法调整的各特定对象作为分类标准,然后分别立法构建而成,从而将商法典内在的规范体系,蔚山现代外在化为单行商事法律规定之间的体系。虽然我们不能说该体系杂乱无章,缺乏最基本的逻辑联系,但是不得不承认商事单行法形成的体系,由于不是同时体系化思维的结果,时间跨度大,在社会变迁的过程中,立法观念随之改变,客观上新旧法律规范难以前后照应,做到统一和协调。

3.商法体系的功能性不统一、不协调。我国商法体系虽然已经形成了综合调整的功能结构,但是其协调统一的整合效用仍然存在某些不足。

首先,稳定性与变动性。法律既要维持现有的经济秩序又要推动经济变革,这是一对矛盾,是守成与创新的对立统一。我国商法体系形成于经济改革过程,注定了其随着改革的发展而变动不居。虽然这是商法与时俱进及其先进性特点的表现,但也往往因新旧商事规范交替和衔接,造成商事交易行为的不确定性和不可预期性,频繁变更的成本高昂。这也许是我国社会转型期商法体系难以避免的局限性。然而随着我国商法体系业已形成,今后商法体系的完善必须在保持其相对稳定性与适时发展的先进性之间进行协调统一。

其次,借鉴与本土化。我国商法体系中一些引进的制度未能实现与国情有机结合,从而导致有效调整功能难以发挥的现象。例如,我国引入信托制度近20年,但是由于未能成功地完成本土化发展,至今社会大众依然缺乏信托意识和观念;再如,在上市公司引进独立董事与我国监事会制度亦未能产生协调统一、优势互补的效应。

再次,层级错位。我国商法体系按照立法权限划分和要求,应当形成以商事单行法为主,辅之以行政法规、司法解释和地方性法规的层级结构。这一要求虽已基本做到,但是层级错位现象依然存在。一是一些商事单行立法过于简单、粗糙,缺乏可操作性,实施过程中几乎被相关的行政法规或司法解释取而代之,损害了法律的权威性;二是行政法规和司法解释僭越上位商法的立法本意和原则的现象时有发生;三是一些商事行政法规已经实施多年未能及时上升为单行法律,影响了其升级完善。

最后,立法语言表达不统一。例如,企业解散负责清理债权、债务和财产分配的组织,在《中华人民共和国公司法》中使用的词语为“清算组”,《中华人民共和国合伙企业法》为“清算人”,《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》为“清算委员会”②,同一概念使用不同词语表达不仅不符合立法语言统一、严谨的要求,而且势必对法律的理解和适用带来困难。

4.商事法律规范粗略,可操作性差。我国已经颁布实施的商事单行法几乎都存在规范较粗糙或简陋的现象。为数不少的商法律规范属于宣示性规范,难以作为裁判依据;还有一些商法规范不完全规范,其逻辑结构中仅有行为模式,缺少法律后果,不具有可操作性,由此造成商法体系中存在一些无用或缺乏实效的条文。更有甚者,一些商事立法由于规定过于简单扼要,徒法难行,不得不又制定实施细则辅助其实施。此外,一些商事法律规范存在缺漏,应当规定的内容或事项没有规定,形成立法空白点和法律漏洞。例如,企业的住所是企业得以成为法律主体必要的构成要素,也是确定企业法律文书送达、司法与行政管辖的依据,但是,《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国全民所有制工业企业法》《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》《中华人民共和国合伙企业法》的条文中却对其住所的设置没有任何规定。这不仅造成了企业实体法律规范与注册登记的程序规定难以衔接和配套,而且也给执法和司法带来不便和困扰。出现以上现象的主要原因是经济改革急需法律快速出台,解决无法可依的问题,因此,立法奉行“宜粗不宜细”的原则,仓促立法,急于求成,填补空白,不可能精益求精地缜密立法。此外,我国的立法水平和技术也未达到能够在立法领域精耕细作的程度。

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